Рекламные рассылки с предложением товаров и услуг, уведомление своих потребителей об акциях и специальных предложениях стало неотъемлемой частью ведения бизнеса. Однако компании зачастую не осознают, что информация, которую направляют клиентам, является рекламой, то есть ее распространение должно происходить с соблюдением норм законодательства. Некоторые компании распространяют рекламные рассылки, не соблюдая требования рекламного законодательства, что в свою очередь приводит к обращению потребителей в антимонопольные органы. В 2020 году наибольшее количество выявленных антимонопольными органами нарушений фиксировалось при распространении рекламы по сетям электросвязи (то есть путем осуществления звонков, отправления смс- и Email-сообщений) – 21,46% от всех выявленных нарушений. При этом такие нарушения совершают в том числе крупные компании – так, например, территориальные органы ФАС России штрафовали Сбербанк за рассылку E-mail-сообщений без предварительного согласия абонентов (Постановление УФАС г. Москвы от 19 сентября 2018 г по делу № 4-00-988/77-18), Мегафон (ПАО «Мегафон») и Билайн (ПАО «Вымпелком») – за рассылку абонентам рекламных смс-сообщений1. Еще одной распространенной проблемой выступает отсутствие прямого согласия на получение сообщений рекламного характера: в некоторых случаях компании включают его как пункт в договоре, что в большинстве случаях может трактоваться как ошибка.

Помимо предписаний о прекращении нарушения, для юридических лиц предусмотрены достаточно крупные штрафы за нарушения рекламного законодательства – от 100 тыс. до 500 тыс. руб. (ч. 1 ст. 14.3 КоАП).

Понятие «реклама» – что говорит закон?

Реклама представляет собой информацию, которая соответствует следующим условиям:

• распространяется любым способом, в любой форме, с использованием любых средств;
• адресована неопределенному кругу лиц;
• направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирования или поддержания интереса к нему и его продвижения на рынке (п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе», далее – Закон № 38-ФЗ).

Определение не содержит ограничений в отношении способа распространения информации, в связи с чем к рекламе могут относиться в том числе сообщения, передаваемые по смс или E-mail. Путаницу в квалификации информации как рекламы вызывают критерий адресованности неопределенному кругу лиц, о чем будет подробно разъяснено далее.

Распространение рекламы по сетям электросвязи в отсутствие предварительного согласия абонента на получение рекламных сообщений не допускается (ч.1 ст. 18 Закона № 38-ФЗ).

При этом ФАС России неоднократно разъясняла, что абонент, выразивший согласие на получение рекламы, вправе в любое время отказаться от ее получения (в соответствии с п. 6 ст. 45 Федерального закона от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи»).

Продолжение рассылки рекламы абоненту, выразившему письменный отказ от получения смс-рекламы, будет свидетельствовать о нарушении рекламного законодательства, и он будет вправе обратиться в антимонопольный орган.

Рекламные рассылки как спам

Рекламные сообщения, распространение которых происходит без предварительного согласия получателя, часто квалифицируют как спам – такое определение использует ФАС России.

Спам, напомним, представляет собой телематическое электронное сообщение, предназначенное неопределенному кругу лиц, доставленное абоненту или пользователю без их предварительного согласия и не позволяющее определить отправителя этого сообщения, в том числе ввиду указания в нем несуществующего или фальсифицированного адреса отправителя (Постановление Правительства РФ от 10 сентября 2007 г. № 575 «Об утверждении Правил оказания телематических услуг связи»). В своих разъяснениях и принятых решениях о нарушении антимонопольного законодательства ФАС России определяет спам как рассылку сообщений рекламного и иного характера, которая инициируется без согласия абонентов или вводит их в заблуждение относительно характера таких сообщений или их отправителя (Например, Определение УФАС по Республике Татарстан от 9 сентября 2021 г. № 016/05/18-1691/2021).

Таким образом, в категорию спам попадают сообщения, которые относятся к одному или нескольким следующим критериям:

1. Направлены пользователю без его согласия.
2. Вводят его в заблуждение относительно характера таких сообщений.
3. Вводят его в заблуждение относительно отправителя сообщений.

Именно поэтому до отправления рекламных рассылок компании следует юридически грамотно оформить согласие на получение рекламы.

Согласие на получение рекламы

Законодательство о рекламе содержит норму, согласно которой распространение рекламы по сетям электросвязи допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы (ч. 1 ст. 18 Закона № 38-ФЗ).

К ним относится лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение (п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 8 октября 2012 г.

№ 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»; далее – постановление Пленума ВАС РФ № 58).

В случае спорной ситуации факт получения согласия должен предоставить рекламораспространитель – лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (в соответствии ч. 1 ст. 3 Закона № 38-ФЗ). Он обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (ч. 1 ст. 18 Закона № 38-ФЗ).

Согласие абонента при этом может быть выражено в любой форме, однако такая форма согласия должна быть достаточной для идентификации такого согласия и подтверждения волеизъявления лица на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (аб. 4 п. 15 постановления Пленума ВАС РФ № 58).

В то же время следует учитывать, что в некоторых случаях антимонопольный орган высказывает позицию, согласно которой «предоставленное распространителю рекламы право на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешении этого вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы» (например, Решение УФАС г. Москвы от 15 мая 2018 г. по делу № 3-18-38/77-18, Решение УФАС по Омской области от 17 июня 2021 г. № 055/05/18-561/2021). В обратном случае такие действия квалифицируются как злоупотребление правом по смыслу п. 2 ст. 10 Гражданского кодекса.

При этом многие компании совершают распространенную ошибку – включают согласие на получение рекламных сообщений в другие документы. Например, в форму согласия на получение информации справочного характера – прогноза погоды или курса валют. Но как следует из разъяснений Пленума ВС РФ такое согласие не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы (п.

15 постановлением Пленума ВАС РФ № 58). Позицию по данному вопросу высказали Банк России и ФАС России: включение согласие на получение в текст договора (например, потребительского кредита) является недобросовестной практикой (Информационное письмо Банка России и ФАС от 6 сентября 2021 г. №№ ИН-06-59/70, АК/75514/21 «О согласии на получение рекламы»).

Наилучшей практикой госорганы посчитали получение согласия на получение рекламы посредством оформления отдельного документа, а в случае взаимодействия при предоставлении потребительского кредита посредством дистанционных каналов – отдельной формы на сайте кредитора в Интернете.

Отдельно отмечается необходимость предоставления права отказаться от дачи такого согласия, что не должно являться основанием для отказа в предоставлении кредита.

При этом старший юрист практики IP и TMT и руководитель Innovation Group CMS Russia Ирина Шурмина в рамках конференции CMS Russia «Рекламное право» обратила внимание, что по аналогии с данным письмом, которое в первую очередь относится к сфере финансовых услуг, отказ от рекламы не должен быть условием отказа потребителю в получении товара или услуги.

ФАС России также отдельно отмечала, что обязанность по получению предварительного согласия на распространение рекламы «в первую очередь, направлено на защиту абонентов от получения нежелательной рекламы» (Текст материала опубликован на официальном сайте ФАС России, в разделе «Часто задаваемые вопросы»).

Именно поэтому антимонопольный орган считает включение обязательного условия о даче такого согласия при заключении договора противоречит принципу добровольности.

Отсутствие возможности непосредственно при подписании соответствующего документа выразить отказ от получения такой рассылки ФАС России считает ненадлежащей формой, что является нарушением законодательства о рекламе.

Клиент жалуется на рекламную рассылку – предприниматель платит

Обратите внимание на дату публикации материала: информация могла устареть из-за изменений в законодательстве или правоприменительной практике.

За ошибки при обработке персональных данных в рекламных целях организациям и ИП придется уплачивать штрафы

СМС- и email-рассылка – популярные способы продвижения товаров и услуг. При этом многие предприниматели забывают о требованиях законов «О персональных данных» и «О рекламе». Их несоблюдение приводит к административным штрафам и убыткам.

В статье мы рассмотрим основные ошибки предпринимателей при оформлении согласия клиентов на получение рекламных материалов и дадим рекомендации по минимизации рисков.

(Как грамотно обрабатывать персональные данные, чтобы не пришлось платить тысячи и миллионы за нарушение закона, – читайте в статье «Что учесть при переводе бизнеса в Интернет?»)

Что говорит закон

Пункт 1 ч. 1 ст. 6 Закона «О персональных данных»: «Обработка персональных данных допускается с согласия субъекта персональных данных».

Часть 1 ст. 15 Закона «О персональных данных»: «Обработка персональных данных в целях продвижения товаров, работ, услуг на рынке […] допускается только при условии предварительного согласия субъекта персональных данных…»

Рассылка рекламных материалов для продвижения товаров, работ, услуг возможна только при наличии предварительного согласия клиентов на обработку персональных данных в рекламных целях. В случае если у клиента возникнут претензии, предприниматель должен будет доказать, что им было получено такое согласие.

Ответственность за нарушение закона: штраф – от 5 тыс. до 10 тыс. руб. для ИП, от 30 тыс. до 50 тыс. руб. для юридических лиц.

Компенсация морального вреда, возмещение убытков и судебных расходов клиента.

Примеры из личной практики

• К нам обратился ИП, который продает электронику через Интернет. В отношении него было возбуждено дело об административном правонарушении по ч. 1 ст. 13.11 КоАП РФ. Покупатель пожаловался на email-рассылку, на которую он не давал своего согласия. Мы выяснили, что ИП не получал согласие от покупателей на обработку персональных данных в рекламных целях. Но так как правонарушение было совершено впервые, в качестве наказания для ИП было выбрано предупреждение.
• Региональная сеть офлайн-магазинов получила несколько претензий от покупателей по поводу незаконной рассылки рекламных СМС. Они ссылались на то, что не давали своего согласия на использование их данных в рекламных целях, и угрожали обратиться в Роскомнадзор.

Наши юристы выяснили, что сотрудники компании при продаже товара предлагают покупателям бесплатные бонусные карты. Для получения карты нужно заполнить анкету. Ее форма предусматривает дачу согласия на обработку персональных данных в рекламных целях. Однако в компании не была продумана политика хранения анкет, и некоторые из них были утеряны.

Конфликт удалось уладить, покупатели не стали обращаться в уполномоченные органы. Но в случае спора у клиента не было бы шансов доказать законность обработки персональных данных в рекламных целях и избежать ответственности по ч. 1 ст. 13.11 КоАП РФ.

Примеры из судебной практики

• Решение Симоновского районного суда г. Москвы по делу № 02-0616/2018 от 27 июня 2018 г. Суд обязал организацию компенсировать моральный вред, причиненный адресату направлением на электронную почту рекламных материалов без его согласия на обработку персональных данных.

Согласие на получение рассылки рекламно-информационных материалов

В соответствии с Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» и Федеральным законом от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» настоящим я, действуя по своей воле и в своем интересе, даю АО «Позитив Текнолоджиз» (адрес местонахождения: 107061, г. Москва, вн.тер.г. муниципальный округ Преображенское, пл. Преображенская, д.8., помещ.

60; далее — Общество) согласие на направление мне сообщений о программных продуктах, услугах (сервисах) Общества и (или) аффилированных лиц в информационных, рекламно-информационных целях.

К таким сообщениям относятся рассылки о мероприятиях, контенте, акциях, другие не запрещенные законодательством текстовые, аудиальные, графические, аудиовизуальные, мультимедийные сообщения информационного и рекламного характера. Для отправки будут использоваться указанные мной на сайте ptsecurity.

com контактные данные (номер телефона, адрес электронной почты, аккаунт в мессенджере Telegram). Информация направляется в виде СМС-сообщений, электронных писем, сообщений в мессенджерах, push-уведомлений, посредством телефонных звонков.

Я согласен(а) с тем, что текст согласия, данного мной по собственной воле и в моих интересах, хранится в электронном виде в базе данных Общества и подтверждает мою готовность получать материалы в соответствии с вышеизложенными положениями. Я беру на себя ответственность за достоверность данных.

Я проинформирован(а), что в любой момент в течение срока действия настоящего согласия я вправе отозвать согласие и отписаться от получения рассылок, перейдя по ссылке в любом письме.

Кроме того, я информирован(а), что при возникновении вопросов, касающихся отказа от рассылки, я могу обратиться за помощью, отправив письмо в службу технической поддержки Общества ([email protected]).

Настоящее согласие дается на неограниченный срок (но не менее десяти лет с даты предоставления) и действует, если Общество не получало от меня сведений о его отзыве. Датой отзыва считается день, следующий за днем вручения Обществу заявления об отзыве согласия на получение рассылки рекламно-информационных материалов.

Настоящим подтверждаю, что мои конклюдентные действия (заполнение регистрационной формы и нажатие кнопки «Отправить») на сайте ptsecurity.com являются достаточной формой согласия и позволяют подтвердить сторонам факт получения такого согласия. При этом иных доказательств для подтверждения моего свободного волеизъявления не потребуется.

СМС-рассылки — 1000 сообщений в секунду

Закона о запрете смс-рассылки не существует, то есть такое информирование, безусловно, разрешено. Однако есть нормативные акты, налагающие некоторые ограничения:

§ п. 1. ст. 18 №38-ФЗ “О рекламе” – рассылка разрешена только при условии получения от абонента предварительного согласия на нее, причем письменного. Там же указано, что по требованию абонента рассылка должна быть немедленно остановлена.

§ Действующая редакция 126 ФЗ «О связи», ст. 44, п.5: рассылка «должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки».

§ п.1 ст. 14.3 КоАП РФ – он гласит, что, если предварительного согласия получено не было, рассылающая смс компания рискует получить штраф в размере до 500 тысяч рублей.

В законе «О рекламе» четко указано: чтобы в случае чего не получить наказание за спам-смс, отправитель должен доказать, что ему разрешили отправлять информацию путем сообщений на телефон.

Как получить согласие на отправку смс от адресатов?

Обращаем ваше внимание вот на что: получить согласие на рассылку — это прямой интерес именно того, кто под ней подписывается, и оператор связи тут не при чем.

Например, если ваша компания называется «Суперпончик», а рассылку вы от ее имени делаете через сервис AlohaSMS и рассылать сообщения будете преимущественно абонентам Мегафон, ответственность за согласие абонентов на рассылку несете именно вы, а не две вышеупомянутые компании, помогающие вам донести информацию до людей.

Кстати, при организации смс-рассылки компания-помощник вправе запросить у вас подтверждение того, что все абоненты в вашей телефонной базе согласны получать информацию по смс. Будьте готовы ее предоставить.

Как выглядит такое подтверждение и как его получают? У вас на руках должна быть письменная или заполненная в электронном виде анкета, в которой указаны персональные данные клиента и четко выражено согласие на получение смс.

Письменная анкета

В этом случае согласие получают так: клиент, приходя в ваш офис первый раз и оформляя, например, дисконтную карту, своей рукой заполняет анкету.

Важно, чтобы это был фирменный бланк с названием вашей компании. На нем клиент указывает те самые персональные данные (традиционно это ФИО, место регистрации (адрес), паспортные данные и номер своего сотового телефона.

Также такой бланк обычно содержит дату его заполнения и (это главное!) подпись клиента рядом с полем, в котором он «дает согласие на получение смс» и обработку персональных данных от вашей компании.

При этом полные имя, фамилия и отчество – обязательные условия «правильной» анкеты, а вот паспортные данные желательны, но не обязательны, поскольку в законодательстве РФ формулировка достаточно туманна.

Не забудьте также прописать в анкете пункт о том, что ее заполняющий разрешает вам передавать данные третьим лицам и подтверждает такое право своей подписью. Это даст вам возможность без опасений передавать номер абонента, например, сотовому оператору.

Анкета, заполненная в электронном виде

Такую анкету пользователь может заполнить на вашем сайте. Она, по сути, должна содержать все данные, упомянутые выше, но в Интернете все немного по-другому. Поэтому такая анкета подразумевает, что:

— Пользователь собственноручно ставит галочку под офертой, где прописано его согласие на получение смс, передачу персональных данных и т.д.. Это может быть сделано, например, в рамках активации его дисконтной карты через интернет;

— Пользователь указывает свои ФИО (вручную вбивает их в соответствующей форме) или проходит верификацию, то есть подтверждает свою личность;

— Если первый пункт не выполнен, нужно получить устное согласие на получение смс-рассылки по телефону, не забыв записать этот разговор на диктофон. Тогда вашим подтверждением законности отправки смс будет служить аудиозапись.

После того, как анкета в том или ином виде получена, ее необходимо хранить, чтобы в любой момент можно было предъявить организатору смс-рассылки или контролирующим органам.

Помните! Только правильно заполненная анкета с ФИО с принадлежащим получателю вашей смс-рассылки номером телефона, заверенная его подписью, будет служить для них подтверждением того, что вы рассылаете смс с согласия владельцев телефонных номеров и не нарушаете закон.

Если вы не получили согласия

Если явно выраженного согласия на получение от вас смс в наличии нет, почувствуйте разницу: вы отправляете спам, а не информирующие смс. Спам смс-рассылка карается штрафом от Федеральной антимонопольной службы РФ размером 100-500 тыс. рублей, причем, как официально заявлено, это штраф за каждое спам-сообщение, на отправку которого вам не давали согласия.

В случае, если какой-либо из получателей вашей смс знает, куда жаловаться на смс-рассылки, и пожалуется на спам своему сотовому оператору или сразу в Федеральную антимонопольную службу, последняя запросит у вас анкеты, в которых абонент когда-то подтвердил свое согласие. Их нужно будет предоставить в течении нескольких дней. У всех не выполнивших это требование появляется реальный шанс «попасть» на солидный штраф.

Выводы

Учитывая, что сбор анкет-подтверждений – занятие хоть и требующее организации, но относительно простое и, главное, бесплатное, пренебрегать им не стоит.

Сегодня люди привыкли к заполнению анкет и достаточно спокойно оставляют бизнес-структурам если не свои паспортные данные, то полное ФИО и «галочку» в графе «Согласен на получение смс-рассылки» точно.

В то же время, современный покупатель и человек все меньше допускает в свою жизнь спам, а значит, шансы получить запрос на анкеты от ФАС с каждым днем все выше. Кроме того, без наличия таких анкет ни один серьезный сервис смс-рассылок просто не будет работать с вами.

На основании всего вышесказанного сервис AlohaSMS рекомендует вам не пренебрегать сбором согласия потенциальных клиентов на рассылку им смс. Так вы убережете себя от мелких неприятностей и больших проблем!

Штрафы за СМС-рассылку без согласия физического лица

СМС-рассылка является популярным способом рекламы. Так компания получает возможность уведомить потенциального клиента о скидках и акциях, привлечь новых покупателей.

Однако в последнее время разгорается множество скандалов, связанных с рассылками. Получение СМС от сторонних фирм нарушает право людей на конфиденциальность личных контактов.

Незаконная рассылка может привести к наложению штрафов.

Вопрос: Возможно ли наступление ответственности за непринятие мер для предотвращения смс-рассылки, носящей рекламный характер, без согласия абонента?
Посмотреть ответ

Законодательное обоснование

Главный закон, регулирующий рассылку – ФЗ №126 «О связи» от 7 июля 2003 года. В этом акте указаны требования к рассылкам, сроки рассмотрения претензий со стороны получателей. Второй по значимости документ – ФЗ №38 «О рекламе» от 13 марта 2006 года.

В нем указано, что ЮЛ должно получать согласие у абонента на рассылку. Третий акт – Кодекс об административных правонарушениях. Статья 14.3 Кодекса обязывает нести материальную ответственность за СМС, наделяет правом рассмотрения жалоб потребителей ФАС.

Кафе рассылало СМС-сообщения рекламного характера. При этом гражданин, которому поступило такое сообщение, при обращении в антимонопольную службу указал, что он не является клиентом этого кафе, не давал согласие на рассылку ему подобных сообщений и, более того, никогда ранее не был в городе, где находится это кафе.

В результате общество было привлечено к ответственности в виде штрафа в размере 100 000 руб. на основании ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Не согласившись с таким решением, общество обратилось в суд с просьбой признать незаконным и отменить его на том основании, что:
— его вина не была доказана (общество считало, что обращение потребителя услуг могло быть следствием намеренных действий конкурентов);
— выявленное правонарушение не повлекло существенной угрозы охраняемым общественным правоотношениям и может быть признано малозначительным на основании ст. 2.9 КоАП РФ;
— СМС-сообщение было отправлено гражданину по ошибке и т.д.
Может ли быть снижен размер штрафа?

Посмотреть решение суда

Иногда применяется ФЗ №2300-1 «О защите прав потребителей» от 7 февраля 1992 года. В частности, акт актуален тогда, когда абонентам навязываются услуги или товары. Если в СМС есть навязывание услуг, жалобы нужно подавать в Роспотребнадзор.

Ответственность за СМС-рассылку

При определении штрафа нужно руководствоваться 14.3 статьей КоАП. В ней указаны следующие суммы:

• 2 000–2 500 рублей для ФЛ.
• 4 000–20 000 рублей для должностных лиц.
• 100 000–500 000 рублей для ЮЛ.

Также могут накладываться другие штрафы, если дело осложняется дополнительными обстоятельствами. К примеру, через СМС рекламируется алкоголь, рассылка осуществляется в дни траура.

15 января 2018 г. в Тульское УФАС России поступило обращение гр. (8953 443-25-25), направленное ФАС России по подведомственности, по вопросу получения им 07.11.2017 г.

в 10:31 с номера +7 902 ///-42-11 рекламы следующего содержания: «Решение финансовых проблем, консультация по телефону 58-50-22», в отсутствие согласия абонента.

Из объяснений (+7 ////-25-25) следует, что своего предварительного согласия и одобрения на получение смс-сообщений от абонента номера +7 902 ///-42-11 он не давал.
Посмотреть мнение суда

Требования к рассылке

Для того чтобы избежать материальной ответственности, нужно соблюдать требования к СМС-рассылке. К ним относятся:

• Наличие согласия абонента на получение СМС с рекламой. Желательно, чтобы согласие было получено в письменной форме.
• Рассылка прекращается по первому требованию абонента.
• Распространитель может знать не только номер абонента, но и его ФИО, возраст, объем доходов. В этом случае требуется получать разрешение на обработку данных.
• ЮЛ должен удалять персональную информацию о клиенте по первому требованию последнего.
• Распространитель должен оформлять соглашение с оператором связи.

Распространитель может быть привлечен к ответственности в досудебном порядке. Для прекращения рассылки клиенту достаточно обратиться к компании, инициирующей рассылку. Этот вариант актуален в случае, если на получение СМС было получено разрешение. Альтернативный вариант – обращение к оператору связи.

Самое главное для распространителя – получение разрешения от абонента. Бремя доказательств того, что оно было получено, возлагается на компанию. Согласие должно быть правильно оформлено. Простые анкеты для этого не подходят.

Необходим документ, в котором есть специальные поля. В них должно быть явно указано, что клиент дает согласие на рекламную рассылку. Свидетельство о согласии может быть электронным.

Однако нужно озаботиться о том, чтобы личность абонента можно было достоверно подтвердить.

К СВЕДЕНИЮ! Оператор связи может заблокировать СМС с корпоративных номеров, но не может делать это в отношении сообщений с персональных номеров.

Связано это с тем, что оператор вообще не может просматривать персональные переписки. Некоторые предприниматели пользуются этим.

Однако нужно учитывать, что абонент имеет право подать жалобу на подобную рассылку в ФАС или оператору связи.

Анкеты с согласием абонента: судебная практика

Основной документ, на основании которого производится рассылка, – анкета с согласием абонента. Всегда ли она страхует от назначения штрафа? Нет. Судебная практика по подобным делам весьма разнообразна. К примеру, штраф может назначаться даже при наличии анкеты в этих случаях:

• Номер абонента указан с ошибкой.
• Номер передан третьему лицу, которое не подавало согласия на рассылку.

Однако если дополнительных обстоятельств нет, обычно суды принимают сторону компании.

Рассылка через систему лояльности

Ранее организации активно применяли анкеты клиента. Однако сейчас они сменяются системами лояльности. Клиент предоставляет свои персональные данные взамен каких-либо льгот.

К примеру, человеку выдается накопительная карта, позволяющая приобретать продукцию со скидками. Для пользования он должен активировать ее. Для этого нужно задействовать свой номер телефона, дав согласие на рассылку.

Клиент не может указывать любые персональные данные. Приведенный номер телефона проверяется посредством кода активации.

Система лояльности предоставляет право предпринимателю использовать СМС-рассылку. Однако и в этом случае нужно помнить о мерах предосторожности. В частности, не рекомендуется использовать непроверенные номера.

К примеру, клиент указал в бланке номер, который ему не принадлежит. То есть СМС приходит совершенно другому лицу. В этом случае на компанию накладывается штраф.

Код активации позволит проверить номер, что исключает подобного рода ошибки.

Можно ли рекламировать алкоголь через рассылку?

Иногда возникает необходимость прорекламировать алкоголь. Можно ли делать это через СМС? Прямого запрета на это не содержится. Однако отсутствует и однозначный запрет. Если же отсутствует запрет, рассылку делать можно. Однако необходимо ориентироваться на ФЗ «О рекламе». В нем указано, что любая реклама алкоголя должна сопровождаться пометкой с предупреждением о его вреде здоровью.

Судебная практика

Существует судебная практика касательно дел по наложению административного наказания за СМС-рассылку. Изучать ее можно и нужно. Она позволяет изучить особенности применения законов на практике. Рассмотрим доводы, которые обычно используются при привлечении к ответственности на основании части 1 статьи 14.3 КоАП:

• Фирма не является распространителем рекламы.
• Фирма отрицает факт того, что выполнялась рассылка.
• СМС было направлено по ошибке не тому абоненту.
• Текст сообщения не соответствует требованиям, изложенным в статье 3 ФЗ «О рекламе».
• В сообщении отсутствовала реклама.
• Отсутствует согласие абонента на рассылку.
• Фирма не может подтвердить, что это согласие было получено.

Для того чтобы отстоять свои интересы, распространитель должен подтвердить наличие согласия абонента, предоставить текст сообщения, соответствующий закону.

Как привлечь к ответственности за СМС-рассылку

Для направления жалобы в ФАС нужно подготовить эти бумаги:

• Договор с оператором связи с перечнем рассылок, на которые получено согласие.
• Детализация СМС, подтверждающая поступление сообщения.
• Фото или скриншот текста рекламного сообщения.

Для обнаружения нарушения части 1 статьи 18 ФЗ №38 антимонопольная структура должна собрать такие доказательства:

• Заявление от абонента о том, что он получал рекламные СМС.
• Фотография рекламного сообщения.
• Доказательство поступления СМС. К примеру, детализация услуг связи.
• Данные о том, что получатель не давал согласия на рассылку.
• Информация о лице, которое занималось распространением.

Доказать факт правонарушения достаточно просто. Однако есть нюансы. В некоторых случаях лицо избегает административной ответственности.

Фас россии | обобщенные ответы на вопросы публичного обсуждения 30.06.2017

Как УФАС по г. Москве рассматривает графу в регистрационной форме абонента (договор об оказании услуг связи) о согласии получать рекламную рассылку по сетям электросвязи, в случае несогласия ставится «галочка» – получение данного согласия относится только к рассылкам самого оператора связи или и к рассылкам других лиц тоже?

·             Если в графе «не согласен» абонент не поставил отметку, то получается, что абонент согласен на получение рекламных sms. По мнению УФАС по г. Москве, является ли это согласие абонента полученным надлежащим образом?

·             Может ли оператор связи приостанавливать оказание услуг связи абоненту, который распространяет рекламные sms, уже при получении запроса УФАС по жалобе на получение рекламных sms от абонента оператора? При этом отдельного заявления от заявителя на прекращение sms-рассылки от номера отправителя не поступает. Как лучше приостановить отказ услуг связи: полностью (голос, sms, интернет) или только в части sms?

Договор об оказании услуг связи является публичным договором, существенные условия которого должны быть одинаковыми для потребителей соответствующей категории. При этом в большинстве случаев у потенциального клиента нет объективной возможности каким-либо образом повлиять на условия договора.

Включение обязательного условия о даче согласия на получение рекламы при заключении любого договора, в том числе на оказание услуг связи, противоречит принципу добровольности, на котором строятся гражданские правоотношения.

В случае, когда в договоре содержится графа о согласии получать рассылку по сетям электросвязи, а при несогласии ставится «галочка», у лица, заключившего договор, для отказа от получения рекламных сообщений возникает необходимость совершить минимальное, но всё же дополнительное действие. В то время как согласие на получение рекламы будет связано с бездействием потребителя.

Подобная ситуация прямо противоречит самой цели установленного частью 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» правила предварительного получения согласия абонента и нарушает его право на возможность не соглашаться на распространение ему рекламы именно путем бездействия.

При этом, если данная «галочка» ставится именно при согласии абонента на получение рекламы от рекламораспространителя, такое согласие будет считаться надлежащим.

Необходимо также отметить, что такая «галочка» не может быть проставлена «по умолчанию», т. е. потребитель не должен совершать действие для «снятия» такой «галочки».

• Кроме того, на рекламораспространителя возложена обязанность по подвтреждению факта получения согласия на распространение рекламы по сетям электросвязи.
• Таким образом, в случае если такая «галочка» ставится потребителем в рамках интернет-формы без последующего подтверждения иными способами (например, по e-mail), такое согласие может быть поставлено под сомнение.
• В частности, при добросовестном заявлении гражданина о том, что он такой «галочки» не ставил, велика вероятность признания рекламораспространителя нарушившим закон, так как по сути документальных доказательств получения согласия у распространителя может не быть.
• Согласно правовой позиции Пленума ВАС РФ согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.
• Исходя из данной позиции, а также сложившейся практики рассмотрения дел по признакам нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе», согласие абонента, полученное при заключении договора (или при совершении иных действий) с одним лицом, распространяет свое действие на рекламные рассылки только этого лица (его объектов рекламирования).
• Обязательное требование о прекращении распространения определенному абоненту с определенного номера (от определенного отправителя) рекламы может содержаться исключительно в решении и предписании антимонопольного органа.
• Решение вопроса о блокировки телефонного номера, с которого поступила реклама другому абоненту, до момента выдачи предписания антимонопольным органом, может приниматься оператором связи исходя из сложившихся между сторонами гражданско-правовых отношений.