Полезное

Отсутствие иностранного элемента

Понятие МЧП. Предмет, определение

Название МЧП (private international law) было впервые предложено американским автором Джозефом Стори в 1834 г. В Европе это название стало повсеместно применяться начиная с 40-х гг. XIX в.

(droit international prive, Internationales Privatrecht, diritto internazionale privato, derecho international privato). В западной литературе было предложено более 20 других названий (например, межгосударственное частное право), но все они признания не получили. Первая оригинальная работа в России Н.П.

Иванова, посвященная этому предмету, была издана в 1865 г. в Казани под названием «Основания частной международной юрисдикции».

МЧП – это комплексная правовая система, объединяющая нормы внутригосударственного законодательства, международных договоров и обычаев, которые регулируют имущественные и личные неимущественные отношения, «осложненные» иностранным элементом (т.е. отношения международного характера), с помощью коллизионно-правового и материально-правового методов.

Предмет МЧП – имущественные и личные неимущественные отношения частно-правового характера, что сближает его с внутригосударственным гражданским правом. С другой стороны, МЧП схоже и с международным публичным правом наличием в его составе различных международных элементов.

Термин «международный», употребляемый в контексте МЧП, отличается от аналогичного термина международного публичного права.

Он означает, что отношения гражданско-правового характера выходят за рамки внутригосударственной правовой системы в определенных случаях, что создает тем самым возможность применения иностранного права, а также норм международных договоров и обычаев.

Предмет МЧП – частноправовые отношения международного характера (международные частноправовые отношения) – имущественные отношения между физическими и юридическими лицами.

В равной степени государство может стать субъектом МЧП, но при условии, что второй стороной будет иностранное физическое или юридическое лицо.

Частноправовые отношения приобретают международный характер, когда в их составе появляется так называемый «иностранный элемент».

Одним и тем же термином «МЧП» обозначаются и система норм (отрасль права), и отрасль правоведения. По сравнению с наименованиями всех других отраслей права это наименование наименее общепризнано.

К предмету международного частного права относятся гражданско-правовые отношения, осложненные иностранным элементом.

В современной юридической науке существует плюрализм мнений относительно предмета правового регулирования международного частного права.

· Доминирующей является позиция о формировании предмета международного частного права из отношений гражданских, семейных и трудовых, осложненных иностранным элементом (М. М. Богуславский, Н. И. Марышева, В. П. Звеков).

При этом подчеркивается, что предметом международного частного права являются гражданские правоотношения «в широком смысле».

В основу трехчленного строения предмета международного частного права положены тезисы о сходной природе этих отношений (то есть они являются отношениями частными), а также наличие особого объединяющего обстоятельства — иностранного элемента.

· Наряду с традиционным видением предмета международного частного права существуют концепции расширяющие либо сужающие круг регулируемых отношений.

· В рамках «цивилистической» концепции международного частного права утверждается, что предмет его составляют только отношения гражданские, то есть имущественные и личные неимущественные (Е. А. Суханов, В. Ф. Попондопуло).

· Ряд исследователей (Л. П. Ануфриева) рассматривают предмет международного частного права состоящим из двух групп отношений — традиционной «триады» (отношения гражданские, трудовые, семейные) и отношений процессуального характера (складываюшиеся в международном гражданском процессе и международном коммерческом арбитраже).

Сфера действия МЧП. Проблема «иностранного элемента» в МЧП

МЧП – это комплексная правовая система, объединяющая нормы внутригосударственного законодательства, международных договоров и обычаев, которые регулируют имущественные и личные неимущественные отношения, «осложненные» иностранным элементом (т.е. отношения международного характера), с помощью коллизионно-правового и материально-правового методов.

Предмет – имущественные и личные неимущественные отношения частно-правового характера, что сближает его с внутригосударственным гражданским правом. С другой стороны, МЧП схоже и с международным публичным правом наличием в его составе различных международных элементов.

«Иностранный элемент» – сторона правоотношения, физ.или юр.лицо. Это означает необходимость решения так называемой коллизионной проблемы, т.е. вопроса о том, правом какого государства эти отношения будут регулироваться.

Решение этой проблемы российским судом или третейским судом (арбитражем) возможно лишь на основе норм и принципов коллизионного права, входящего в состав МЧП. Напр. в ст.

1214 ГК РФ: «К договору о создании юридического лица с иностранным участием применяется право страны, в которой согласно договору подлежит учреждению юридическое лицо».

  • С большей степенью условности можно выделить три группы возникновения отношений такого рода (в зависимости от того, к какому структурному элементу правоотношения они относятся):
  • · один из субъектов отношений является иностранным физическим или юридическим лицом (например, российская компания и немецкая организация заключают контракт о поставке нефти, турецкая фирма участвует в строительстве объекта в России);
  • · объект отношения (имущество, авторские права) находится на иностранной территории (например, имущество, которое должно перейти по наследству к гражданину Армении, находится в США; роман «Доктор Живаго» Бориса Пастернака впервые публикуется не в Советском Союзе, а в Италии);

· юридический факт, с которым связано возникновение, изменение или прекращение правоотношений, происходит за границей: причинение вреда, смерть физического лица, регистрация фирмы и т.п. (например, самолет военно-воздушных сил США повредил подъемник на горнолыжном курорте в Италии, в результате чего погибло 20 туристов).

  1. В целях обособления отношений, входящих в предмет международного частного права, традиционно используется понятие «иностранный элемент». Иностранный проявляется в следующих признаках:
  2. · одна из сторон (гражданин, юридическое лицо или государство) является иностранной;
  3. · объект, в связи с которым возникают имущественные отношения, находится за границей;

· юридические факты, т.е. события в результате которых возникают, изеняются или прекращаются правоотношения, имели место за границей.

Эти признаки могут присутствовать в иностранном элементе в любой комбинации — один, два или все три.

Отсутствие иностранного элемента Мы поможем в написании ваших работ!

Определение судом применимого права к договору с иностранным элементом при отсутствии прямо выраженной воли сторон

  • Заключая внешнеэкономическую сделку стороны вправе оговорить как место разрешения споров, так и национальное законодательство, которое будет регулировать правоотношения сторон сделки.
  • Однако я в своей практике несколько раз сталкивался с ситуациями, когда контрагенты выбирают, например, российский арбитражный суд в качестве места разрешения споров, но при этом упускают из вида вопрос о применимом праве, оставляя его неурегулированным прямо.
  • В случае возникновения спора и при отсутствии волеизъявления сторон в отношении применимого к договору права, выбор применимого права будет осуществлять суд, компетентный рассматривать данный спор, в рассматриваемом примере – российский арбитражный суд.
  • Клиент в такой ситуации задает закономерный вопрос: право какой страны применит суд, разрешая спор?

С практической точки зрения ответ на этот вопрос не всегда будет однозначным. Попробуем выделить основные подходы к определению применимого права к договору с иностранным элементом, содержащиеся в российских коллизионных нормах и выработанные судами при применении этих норм.

Суду доступен ряд тестов, по результатам одного или нескольких таких тестов суд осуществляет выбор применимого права.

  1. Тест на решающее исполнение (формальный подход).

Согласно пункту 33 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2019 № 24 «О применении норм международного частного права судами Российской Федерации» (далее – Постановление № 24) судом при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве применяются положения статьи 1211 ГК РФ.

Пункт 1 данной статьи говорит о том, что при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве, к договору применяется право страны, где на момент заключения договора находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора.

https://www.youtube.com/watch?v=iF1QTKY3i5A\u0026pp=ygU-0J7RgtGB0YPRgtGB0YLQstC40LUg0LjQvdC-0YHRgtGA0LDQvdC90L7Qs9C-INGN0LvQtdC80LXQvdGC0LA%3D

Неисчерпывающий перечень лиц, осуществляющих решающее исполнение по той или иной сделке, содержится в пункте 2 данной статьи. К примеру, в договоре купли-продажи лицом, осуществляющим решающее исполнение, является продавец, в договоре займа – займодавец (кредитор), в договоре подряда – подрядчик и т. д.

На примере договора займа применение теста на решающее исполнение можно проиллюстрировать постановлением Арбитражного суда Московского округа от 10.07.2018 № Ф05-10552/2018 по делу № А40-239807/17:

Стороной, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, признается сторона, являющаяся, в частности заимодавцем (кредитором) — в договоре займа (кредитном договоре).

В данном случае займодавцем выступил резидент Республики Украина… Однако, как усматривается из решения третейского суда, третейский суд применил к спорным правоотношениям сторон право Российской Федерации, тем самым нарушил соглашение сторон о праве, подлежащем применению.

При этом нельзя не отметить формальность данного подхода, поскольку данный подход не учитывает всей совокупности обстоятельств из взаимоотношений сторон. Вместе с тем в российских судах (в особенности первой инстанции) преобладает именно такой формальный подход.

Читайте также:  Справки пнд и нд

Тем не менее коллизионная норма о решающем исполнении не является безусловной к применению, поскольку закон позволяет применять иные способы определения права, исходя из конкретных обстоятельств дела.

  1. Тест на тесную связь с правом конкретной юрисдикции.

Из смысла пункта 9 статьи 1211 ГК РФ следует, что если из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела явно вытекает, что договор более тесно связан с правом иной страны, чем та, где находится сторона, осуществляющая решающее исполнение, то к договору подлежит применению право той страны, с которой договор более тесно связан.

В пункте 36 Постановления № 24 также указано, что в исключительных случаях суд не применяет коллизионные нормы о решающем исполнении.

Там же Верховный суд разъясняет, что суду следует указать причины, по которым он считает договор явным образом более тесню связанным с правом иной страны.

Учитывая необходимость обеспечения предсказуемости и определенности договорного статута, суду при оценке совокупности обстоятельств дела, по общему правилу, следует принимать во внимание только те обстоятельства, которые сложились на момент заключения договора, а не появились позднее.

Проанализировав судебную практику, я выявил следующие обстоятельства, которые могут свидетельствовать суду о более тесной связи договора с правом конкретной юрисдикции.

  • место заключения и исполнения договора

Договор более тесно связан с правом той юрисдикции, на территории которой он заключен и исполнялся, постановление Арбитражного суда Московского округа от 19.02.2019 № Ф05-455/2019 по делу № А41-24493/2018:

поскольку во внешнеэкономических контрактах сторонами не определено применимое право, контракты заключены на территории Российской Федерации, равно как и спорные договоры цессии, исполнение договоров происходило на территории Российской Федерации, из совокупности обстоятельств дела следует, что спор подлежит рассмотрению по законодательству Российской Федерации на основании п. 9 ст. 1211 ГК РФ.

Язык, приоритетный для договора, может свидетельствовать о более тесной связи договора с правом соответствующей юрисдикции, постановление Арбитражного суда Московского округа от 15.12.2017 № Ф05-17821/2017 по делу № А40-255169/16:

содержание договоров займа свидетельствует о тесной связи с [правом] Российской Федерации, так как … [в том числе] установлен приоритет русского текста договора над английским

  • место нарушения обязательства

Допустимо ли передавать чисто внутренние споры без иностранного элемента на разрешение иностранного арбитража?

Настоящая статья подготовлена на основе доклада, сделанного автором 18 мая 2017 г. на заседании Совета по совершенствованию третейского разбирательства при Министерстве юстиции РФ. При работе над статьей использовались справочные правовые системы «КонсультантПлюс» и «Гарант».

Асосков Антон Владимирович, профессор кафедры гражданского права МГУ им. М.В. Ломоносова, профессор кафедры международного частного права Исследовательского центра частного права им. С.С.

Алексеева при Президенте РФ, член Президиума и председатель комитета по назначениям арбитража корпоративных споров МКАС при ТПП РФ, доктор юридических наук.

В статье рассматриваются условия, при которых чисто внутренние российские споры, не имеющие объективного иностранного элемента, могут передаваться на разрешение иностранного арбитража.

Автор предлагает механизм, который позволяет избежать запретительного подхода, но при этом ставит эффективные преграды на пути обхода императивных правил российского законодательства о третейском разбирательстве.

Ключевые слова: международный коммерческий арбитраж, третейский суд, иностранный элемент, место арбитража.

CAN PURELY DOMESTIC DISPUTES WITHOUT A FOREIGN ELEMENT BE REFERRED TO FOREIGN ARBITRATION?

A.V. Asoskov

Asoskov Anton V.

, Professor at the Department of Civil Law of Lomonosov Moscow State University, Professor at the Department of Private International Law of the Alexeev Research Centre of Private Law, Member of the Presidium and Head of the Nominating Committee for Corporate Disputes of the International Commercial Arbitration Court at the Russian Chamber of Commerce and Industry (ICAC), LLD.

The paper examines conditions which shall be complied with in order to refer purely domestic disputes without an objective foreign element to foreign arbitration. The author proposes a mechanism, which allows to escape a prohibitory approach but at the same time creates effective impediments that prevent circumventing mandatory provisions of the Russian arbitration legislation.

Key words: international commercial arbitration, arbitral tribunal, foreign element, place of arbitration.

1. Постановка проблемы

В последнее время обострилась давняя дискуссия о том, могут ли чисто внутренние споры между российскими лицами, не имеющие объективного иностранного элемента, быть переданы по соглашению сторон на рассмотрение международного коммерческого арбитража с указанием места арбитража за пределами территории России . Поводом для дискуссии стало дело N А40-219464/16, в котором два российских юридических лица передали спор из договора на оказание юридических услуг на рассмотрение некоего Российско-Сингапурского арбитража (далее — дело Российско-Сингапурского арбитража) . Юридическим местом арбитража являлся Сингапур, при этом спор рассматривался единоличным арбитром с российским гражданством и местом жительства, устное слушание проводилось в Москве, где и было подписано третейское решение. Затем истец обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании и приведении в исполнение третейского решения.

Международное частное право. Учебник

Закон автономии воли сторон – основная коллизионная привязка по всем договорным обязательствам (торговым контрактам, договору перевозки, брачному контракту, трудовому контракту). Это самая «гибкая» коллизионная норма.

Право сторон самим избрать применимое законодательство закреплено в судебной практике и законах практически всех государств – России, Китая, США, Японии, Великобритании, Чехии, Италии, Перу.

Автономия воли предопределяет диспозитивный характер коллизионной нормы, максимальную свободу сторон на выбор модели поведения (в том числе относительно выбора законодательства).

Принцип автономии воли занимает центральное место в национальных правовых системах; иные коллизионные привязки имеют вспомогательный характер и используются только при отсутствии выбора применимого права сторонами договора: «Договорные обязательства регулируются законом места жительства… договаривающихся сторон… законом места, где договор был заключен. Все это действует, если только стороны не договорятся» (ст. 19 ГК Египта).

Автономия воли играет в МЧП троякую роль – это источник МЧП, его основной специальный принцип и одна из коллизионных привязок. В случае применения автономии воли как коллизионной привязки суд при выборе права руководствуется намерением сторон, совершивших сделку.

Автономия воли сторон относительно выбора применимого права не может иметь неограниченный характер. Общий подход англо-американской системы права (решение по делу Vita Food Products Inc v. Unus Shipping Co. Ltd, 1939) – выбор права субъектами сделки должен быть добросовестным и законным.

ГК штата Луизиана устанавливает (ст. 3540): «Вопросы договорных обязательств регулируются правом, избранным сторонами, или правом, на которое стороны ясно полагались, но исключительно в той мере, в какой это право не нарушает публичный порядок штата, чье право являлось бы иначе применимым».

Основные ограничения автономии воли сторон:

– выбор сторонами применимого к договору права не должен противоречить публичному порядку государства, на территории которого реализуется автономия воли;

– выбор сторонами применимого к договору права не должен быть сделан с целью обхода закона, т. е. с целью исключить применение к договору императивных норм (в том числе императивных коллизионных норм) той национальной правовой системы, отказ от использования которой стороны сформулировали посредством автономии воли.

В доктрине ФРГ выделены дополнительные критерии ограничения автономии воли сторон (Х. Кох):

– отсутствие иностранного элемента в правоотношении. Субъекты договора, связанного только с одним правопорядком, не вправе изменить или обойти императивные нормы этого правопорядка.

В настоящее время частные лица правомочны подчинять иностранному праву «внутренние» сделки.

Однако императивные нормы соответствующего национального права имеют приоритет перед избранным иностранным законодательством;

– наличие в договоре стороны, требующей специальной защиты. Характерные примеры ограничения автономии воли – потребительские и трудовые контракты.

Автономия воли не может использоваться для ограничения защиты интересов потребителей и наемных работников, которую гарантируют императивные нормы правопорядка, подлежащего применению в отсутствие выбора права (первичный объективные статут договора);

– «Международно-императивные нормы внутреннего права».

Выбранное сторонами иностранное право не может вытеснить те нормы национального права, которые должны «принудительно» регулировать определенные аспекты договорного отношения, несмотря на автономию воли.

Независимо от иностранного договорного статута действуют нормы права конкуренции, права договоров о найме жилья, валютного права (публичные нормы с частно-правовым эффектом).

Одной из попыток ограничить автономию воли является теория, согласно которой автономия воли должна быть обусловлена наличием правопорядка, в пределах которого она допустима. Такая позиция была выражена в первой половине XX в. в законодательстве государств германской подсистемы континентального права (Л. А. Лунц).

Читайте также:  Пастухов против россии

Суд прежде всего должен установить первичный статут правоотношения, т. е. по объективным признакам (независимо от воли сторон) определить, какое законодательство подлежит применению.

При этом судья руководствуется коллизионными нормами своего национального права, как если бы стороны не выбрали применимого материального права. Затем суд обязан решить, не «наталкивается» ли автономия воли сторон на принудительные (императивные) нормы установленного судом первичного статута.

Таким образом, lex voluntatis находится в прямой зависимости от lex cause. Эта теория до настоящего времени применяется в австрийских, немецких и швейцарских судах.

В законодательстве большинства других государств предусмотрено, что если сделка имеет реальную связь с правом одного государства, а стороны выбрали право другой страны, то автономия воли не должна нарушать императивные нормы правопорядка, с которым правоотношение наиболее тесно связано (ст. 1210 ГК РФ).

Как коллизионная привязка автономия воли ранее применялась только к обязательственному статуту правоотношения. В настоящее время право, избранное сторонами, может определять формальный, вещный, деликтный и иные статуты отношения: «Условия формы правовой сделки устанавливаются законом, применимым к ее содержанию» (ст. 71 Закона о МЧП Румынии).

Законодательство некоторых государств ограничивает пространственные пределы автономии воли – стороны могут сделать выбор в пользу только той правовой системы, с которой правоотношение реально связано: «В области договорных обязательств стороны могут подчинить свои отношения выбранному ими праву, если оно имеет связь с обязательством» (ст. 25.1 Закона о МЧП Польши).

Большинство стран предусматривает возможность неограниченного выбора права сторонами; даже приветствуется выбор права «нейтрального» государства (с которым сделка никак не связана). Презюмируется, что выбор такого права априорно ставит стороны в равное положение.

Межамериканская конвенция о праве, применимом к международным контрактам (1994 г.), устанавливает, что в качестве применимого права стороны могут избрать право любого государства, даже не являющегося участником Конвенции. В российском законодательстве закреплена подобная позиция.

Судебная и арбитражная практика также признает действительным выбор сторонами права, не связанного с договором.

  • Право, избранное сторонами, представляет собой общий статут договора и регулирует:
  • – порядок заключения договора;
  • – действительность договора, основания его недействительности;
  • – права и обязанности сторон;
  • – толкование договора;
  • – приведение договора в исполнение;
  • – ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора;
  • – прекращение договора.

Право сторон договора на выбор применимого правопорядка закреплен в ст. 1210 ГК РФ. Положения этой нормы позволяют определить основное содержание принципа автономии воли:

  1. – выбор применимого права может быть сделан при заключении договора или в последующем;
  2. – избранное право может касаться всего договора или отдельных его частей;
  3. – выбор применимого права должен быть явно выражен или определенно вытекать из условий договора и обстоятельств дела;
  4. – выбор сторонами подлежащего применению права, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу;
  5. – выбор сторонами подлежащего применению права считается действительным, без ущерба для прав третьих лиц, с момента заключения договора.

Российский законодатель установил ограничение применения автономии воли в отдельных договорных отношениях, связанных с иностранным правопорядком.

Выбор применимого права исключается в договорах о создании юридического лица с иностранным участием (ст.

1214), в договорах в отношении находящихся на территории России земельных участков, участков недр, обособленных водных объектов и иного недвижимого имущества (п. 2 ст. 1213 ГК РФ).

Общепризнанная позиция современной западной доктрины и практики – субъекты всех договоров обладают автономией воли и вправе избрать иностранное право для регулирования «национальных» договорных отношений. В отечественной доктрине высказывается точка зрения, что правила ст.

1210 ГК РФ распространятся на «российские» договоры; российские лица могут подчинить любую сделку (в том числе не связанную с иностранным правопорядком) законодательству другого государства. С точки зрения интересов международного оборота, эта позиция представляется оптимальной.

Однако необходимо отметить, что вряд ли выбор иностранного права в качестве применимого к «внутренней российской» сделке будет признан правоприменительными органами РФ.

Положения ст. 1210 включены в разд. VI ГК РФ «Международное частное право». Сфера действия норм этого раздела определена в ст. 1186: гражданско-правовые отношения, осложненные каким-либо иностранным элементом.

Право свободного выбора применимого к сделке законодательства другого государства принадлежит только субъектам гражданско-правовых договоров, имеющих объективную связь с иностранным правопорядком.

Исключение могут составлять интернет-договоры.

Отдельные национальные кодификации содержат прямой запрет выбора права сторонами отношения, не связанного с иностранным правопорядком: «Выбор права не осуществляется, если отсутствует иностранный элемент в правоотношениях» (ст. 5 Закона о МЧП Украины).

В отсутствие соглашения сторон о применимом праве российский суд разрешает спор на основе предписаний ст. 1211 ГК РФ – к договору применяется право страны, с которым договор наиболее тесно связан.

Правом страны, с которым договор наиболее тесно связан, считается право того государства, на чьей территории находится место жительства или основное место деятельности центральной стороны правоотношения (контрагента, чье исполнение имеет решающее значение для содержания договора). В ст.

1211 ГК РФ перечислено 26 разновидностей гражданско-правовых контрактов, и по каждому определена субсидиарная коллизионная привязка, устанавливаемая на основе критерия реальной связи. Коллизионный вопрос в отношении договоров, не перечисленных в ст. 1211, решается по аналогии закона.

В судах западных государств (Великобритания, Франция, Австрия, США) при отсутствии в договоре оговорки о применимом праве устанавливается «гипотетическая», «подразумеваемая» воля сторон. Суд сам определяет, какое право стороны хотели бы применить к спорному отношению.

Для установления «подразумеваемой воли сторон» используются критерии «локализации» договора; «справедливости»; «доброго, заботливого хозяина», «разумного» человека; тесной, реальной, разумной связи применимого права с конкретным фактическим составом.

В западной доктрине и практике разработана «теория презумпций»: кто выбрал суд (арбитраж), тот выбрал право; закон, свойственный данному договору; общее гражданство (домицилий) сторон; право учреждения, обслуживающего клиентов в массовом порядке.

Отыскание закона, свойственного данному договору («собственное право контракта» – the proper law of the contract), представляет собой своеобразный прием разрешения коллизионных вопросов, выработанный в английской судебной практике.

Английский суд пользуется принципом автономии воли как юридико-техническим приемом для того, чтобы путем отыскания «подразумеваемой» воли «разумного человека» решить коллизионный вопрос применительно только к данному правоотношению, без создания прецедента.

«Собственное право контракта» понимается как совокупность договорных условий и фактических обстоятельств, свойственных только данному договору, регулирующему определенные отношения между конкретными субъектами в конкретных фактических обстоятельствах.

  • В настоящее время наблюдается процесс унификации коллизионного принципа автономии воли, например в Конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, закреплено (ст. 7):
  • – договор купли-продажи регулируется правом, избранным сторонами;
  • – соглашение о выборе права должно быть явно выражено или прямо вытекать из условий договора и поведения сторон;
  • – выбор права может быть ограничен частью договора;
  • – стороны в любое время могут договориться о подчинении договора в целом или его части какому-либо иному праву, помимо права, ранее избранного сторонами как применимого к договору;
  • – любое изменение сторонами применимого права, имевшее место после заключения договора, не должно причинить ущерб действительности договора или правам третьих лиц.

В Римской конвенции 1980 г. говорится, что договоры регулируются правом, избранным сторонами. Выбор права должен быть явно выражен или безусловно вытекать из условий договора либо обстоятельств дела. Межамериканская конвенция 1994 г.

устанавливает: автономия воли сторон – основа решения коллизионной проблемы. Возможен как прямо выраженный, так и подразумеваемый выбор права. Выбор права может относиться не только к контракту в целом, но и к его отдельной части.

Для разных частей контракта допускается выбор различных правопорядков.

Коллизионное регулирование интернет отношений

  • Любое правоотношение в интернете имеет трансграничный характер и потенциально является объектом регулирования МЧП.
  • Иностранный элемент в интернет отношениях есть практически всегда, и он может проявляться разнообразным образом:
  • — сервер находится на территории иностранного государства;
  • — сервис провайдера является резидентом иностранного государства;
  • — электронная сделка заключается лицами разных государств;
  • — ущерб, в результате использования информации причинен на территории иностранного государства;
  • — информация, размещенная в сети, нарушает законы иностранного государства, регулирующих охрану прав интеллектуальной собственности.
  • В любом интернет отношении возможно сочетание сразу нескольких иностранных элементом.

В силу универсальности доступа и отсутствия территориальных границ начала МЧП основанные на связи с физической территорией в интернете в принципе не применимы. Оптимальным вариантом для локализации интернет отношений является концепция наиболее тесной связи частноправового отношения с правопорядком двух и более государств. Такой подход способен обеспечить гибкость и эффективность коллизионно-правового регулирования.

Читайте также:  План горных работ

Ввиду объективных сложностей связанных с тем, что интернет правоотношение связано зачастую с территориями нескольких государств, сложно определить какая связь является наиболее тесной.

В связи с этим в доктрине появилось концепция генерального иностранного элемента, под которым понимают иностранное лица-субъекта отношений. Все остальные виды иностранного элемента включают в себя модификации генерального иностранного элемента.

При таком подходе отсутствие генерального иностранного элемента делает не нужным решение вопроса о выборе применимого права – все вопросы должны решать на основе национального права.

Существует также концепция так называемой «целенаправленной деятельности». Она состоит в том, что для установления тесной связи интернет отношения с правом кого-либо государства в зависимости от способов электронной передачи информации. Такие способы делятся на: активные (поста, ICQ, Skype) и пассивные (веб-сайт, FTP-сайт).

При таком подходе деятельность направлена, если для передачи информации получателю используются активные способы передачи.

При пассивном способе передачи направленность может считаться установленной при наличии следующих признаков: язык сайта, валюта платежа, регистрация в национальных поисковых система, регистрация в национальной системе адресации, размещение рекламы сайта, помещение ссылки на сайт в национальных публикациях).

Логичным критерием развития целенаправленной деятельности представляется критерий целенаправленности правовых последствий. Практически любое интернет отношение имеет правовые последствия в реальном мире и национальности последствий установить можно.

При этом определение связей интернет отношения с тем или иным иностранным правопорядком может значительно облегчить разрешение возникающих интернет споров.

Национальность правовых последствий может определятся: по личному закону провайдера, личному закону пользователя, личному закону собственника ресурса, места нахождения сервера, место наступления вредоносных последствий, закон страны суда. Определение связи интернет отношения по критерию «национальности правовых последствий» может значительно облегчить разрешение споров. В то же время возможны ситуации при которых связь интернет отношения с иностранным правопорядком остается «не видимой», ни один их участников спора не настаивает на применении иностранного права – в таком случае решение коллизионного вопроса не требуется, спор разрешается по праву страны суда.

На практике, однако, установить связь интернет отношения с правом иностранного государства бывает весьма затруднительно. При этом возможно следующее решение:

— если связь с иностранным правопорядком является явной (прим. нарушены иностранные права на средства индивидуализации) необходимо решать вопрос на основе принципа наиболее тесной связи;

— если связь с иностранным правопорядком с видимостью не проявляется, то следует решить вопрос с точки зрения прагматического подхода: если решение суда должно быть потенциально признано и исполнено на территории иностранного государства суду следует решить коллизионный вопрос и установить применимое право. Если решение суда априорно будет исполняться на территории данного конкретного государства, то следует применять право страны суда.

  1. В принципе применительно к интернет отношениям возникают 2 основные проблемы:
  2. — юрисдикции какого государства подчинено отношение;
  3. — право какого государства подлежит применению.

Наиболее простым способом решения данных коллизий является институт автономии воли сторон, т.е. стороны самостоятельно выбирают применимое право и место рассмотрения спора.

Концепция лекс информатика – доктрина транснационального права электронного бизнеса, основанная на соблюдении принципов, обычаев, правил, принятых во всем мире. Это свод правил проведения торговых операций, применяемых в транснациональных электронных коммерческих сделках.

Они создаются для участников транснациональных электронных транзакций и применяются и применяются онлайн-арбитрами при разрешении споров между участниками. При принятии этой концепции мы вынуждены признать интернет особой вненациональной юрисдикцией и в перспективе возможно создание специальных, универсальных киберсудов.

Это возможно лишь при принятии специальной конвенции, унифицировавшей бы, регулирование интернета, что является туманной перспективой.

  • Существует 2 подхода по вопросу унификации коллизионных норм:
  • — основан на том, что специфика сети интернет требует создания специальных норм, исключительно посвященных интернет отношениям;
  • — состоит в том, что существующие критерии применимого права и разграничения юрисдикции применимы и к интернет отношениям.

Традиционные для МЧП используются в сочетании со специальными привязками (прим. место нахождения сервера – место нахождения коммуникационной системы, если они находятся во владении определенного лица, и с помощью них совершаются действия имеющие решающие значение для интернет отношения. Данная привязка может быть использована при идентификации лица, являющегося стороной интернет отношения).

Доктрина ЕС «Об электронной коммерции» в ст. 19 Преамбулы вводит еще одну специальную привязку – место учреждения провайдера. Организация провайдер может быть зарегистрирована в одном государстве, оказывать услуги в нескольких государствах, а правовые последствия могут иметь место по всему миру.

Использование данной привязки необходимо для установления юрисдикции по делу с участием провайдера и во многом сходна с установлением личного статута юридического лица. В доктрине специально подчеркивается, что местом учреждения компании провайдера является не место нахождения технической инфраструктуры, а то место где компания осуществляет свою экономическую деятельность.

Если провайдер зарегистрирован в нескольких местах следует определит где именно оказывается услуга, если это определить невозможно, то местом учреждения провайдера считается место в котором провайдер осуществляет основную деятельность связанную с оказанием профессиональных услуг.

Таким образом, директива использует не только формальный признак места регистрации, но и принцип места осуществления экономической деятельности и принцип наиболее тесной связи.

Для определения права, применимого к форме сделки, необходимо определить, что является местом совершения сделки в сети интернет.

Таковым следует признать место жительства физического лица либо основное место деятельности юридического лица, являющегося оферентом.

Местом совершения односторонней интернет сделки признается место жительства физического лица, либо основное место деятельности юридического лица, совершившего сделку.

Генеральным принципам по всем вопросам интернет сделок должен являться принцип автономии воли. При отсутствии выбора применимого права применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан.

В большей части такой договор связан с правом страны, осуществляющей решающее исполнение. В интернет договорах решающее исполнение, как правило, осуществляет услугодатель, т.е. лицо оказывающее услуги хостинга или провайдер услуг электронной почты.

Данная презумпция может быть опровергнута, если из обстоятельств дела следует более тесная связь договора с другой страной.

В случае заключения договора в режиме онлайн, если он предусматривает исполнение в режиме офлайн, например поставку товаров, оказание «физических» услуг, такой договор регулируется правом место его исполнения. Договор о распространении рекламы, в т.ч.

контекстной в сети интренет, в соответствии с критерием направленной деятельности должен регулироваться правом страны, на граждан или жителей которой направлена реклама.

Договор на уступку права доменного имени должен регулироваться правом страны регистратора доменного имени.

Потребительские интернет сделки в качестве правила используют следующее регулирование: электронная оферта или реклама считается полученной в стране проживания потребителя, если контрагент потребителя довел оферту или рекламу до сведения потребителя целенаправленным образом. Местом совершения действий потребителя, необходимых для заключения договора, следует считать место его жительства.

  1. Деликтные обязательства.
  2. При определении права применимого к обстоятельствам из причинения вреда необходимо различать внутри и внесетевой вред.
  3. Внесетевой проявляется физически, в виде нарушения нормальной работы в результате заражения компьютерным вирусом.
  4. Внутрисетевой вред является полностью нематериальным, в виде распространения в интернете, в виде распространения в интернете определенной информации.
  5. Законом места причинения вреда можно считать:
  6. — закон государства, с территории которого, лицо причинившее вред подключилось к интернету;
  7. — закон государства где находится компьютер получателя вредоносной информации;
  8. — закон государства, на территории которого вредоносная информация стала доступна;
  9. — закон места нахождения сервера.
  10. К обязательствам из причинения вреда при нарушении прав на результаты интеллектуальной деятельности должно применяться законодательство государства предоставившее защиту соответствующему праву на результаты интеллектуальной деятельности.

При рассмотрении споров связанных с киберсквоттингом (захват доменных имен, т.е.

регистрации доменных имен, совпадающих с чужими товарными знаками или фирменными наименованиями в целях последующей перепродажи владельцу прав на данные товарные знаки или фирменные наименования), а также тайксквотингом, т.е.

регистрация имени, которое может быть набрано в браузере в результате ошибки, правом применимым к данным отношениям является право страны, предоставившей защиту соответствующему праву на результаты интеллектуальной деятельности.